DERECHO PENAL II - Parte Especial

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INTRODUCCIÓN

Nuestro ordenamiento jurídico por mandato constitucional (Art. 75 inciso 12) ha sido codificado y reglamentado en leyes especiales en un sistema de regulación social que constituye el derecho penal como protector de bienes jurídicos y limitador del 'Ius Puniendi' estatal. El Código Penal argentino consta de dos libros:

  • 1) Parte general con el título: 'Disposiciones Generales'.

  • 2) Parte especial con el título: 'De los Delitos'.

En la parte general del derecho penal se estudia:

  • los principios generales, 

  • los elementos exigibles para la configuración del tipo penal, 

  • para la imputación de un delito sobre una persona (conducta, típica, antijurídica y culpable). 

  • También se analizan otras instituciones como la tentativa, 

  • la participación, 

  • el concurso de delitos, 

  • el ejercicio de la acción penal, 

  • la reincidencia, 

  • la prescripción, 

  • la libertad condicional, 

  • la condena en suspenso, 

  • el cumplimiento efectivo de la pena, 

  • la extinción de la acción, etc.

Como un correlato del párrafo anterior diremos que la parte especial que en este escrito nos ocupa se aboca al estudio de la descripción de los distintos tipos penales comprendidos en nuestro Código Penal. En esta descripción que se realiza en los tipo penales se observan los elementos constitutivos de cada figura penal que deberán ser tenidos muy encuentra al momento de formular una imputación sobre el presunto autor. Todo los tipos penales describen conductas para lo que se valen de un verbo como matar, defraudar, etc. Pero el verbo por sí solo no resulta suficiente necesitando la adición de elementos objetivos, subjetivos o normativos.

  • Elementos objetivos: son aquellos datos referidos al hecho fáctico o al modo de obrar desvalorado. Esos datos son de fácil comprensión sensorial y mayor presencia en la figura penal como por ejemplo 'un daño en el cuerpo o la salud', 'una riña o agresión'.

  • Elementos subjetivos: son aquellos que exigen que el sujeto activo posea determinadas características psíquicas como el propósito, determinado estado de ánimo, conocimiento, obligacion de cumplimiento de ciertos deberes.

  • Elementos normativos: son aquellos que tiene que ver con el vocabulario jurídico haciendo referencia a elementos de esta materia como hipoteca, propiedad, cosa mueble, cosa ajena.

La parte especial del código penal se divide en 12 títulos y su denominación se corresponde con el bien jurídico tutelado por el sistema normativo.

  • Título I: delitos contra las personas.

  • Título II: delitos contra el honor

  • Título III: delitos contra la integridad sexual.

  • Título IV: delitos contra el estado civil.

  • Título V: delitos contra la libertad.

  • Título VI: delitos contra la propiedad.

  • Título VII: delitos contra la seguridad pública.

  • Título VIII: delitos contra el orden público.

  • Título IX: delitos contra la seguridad y la nación.

  • Título X: delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional.

  • Título XI: delitos contra la administración pública.

  • Título XII: delitos contra la fe pública.

Como se puede observar en la descripción anterior de los títulos del código penal de nuestro ordenamiento - propio de un estado de derecho liberal - se ha pretendido prevalecer como más importantes la tutela de bienes jurídicos personales (vida, propiedad, honor, libertad) y en segunda medida los bienes jurídicos estatales o comunitarias (seguridad de la nación, fe pública, etc.).

Jakobs desprecia la parte especial del derecho penal alegando que es pura descripción. Se puede decir que algo de razón tiene ya que no tendrían sentido los tipos penales sin la parte general. Otros pretenden incluir la parte general en la especial. 

Como ya hemos expresado la parte especial se encuentra a partir del libro II en el Código Penal con el agregado de algunas leyes especiales. Esta parte se ocupa predeterminado comportamientos humanos desaprobados y conminados con pena a sus autores o partícipes. 

Binding en su teoría de las normas ya había afirmado que el reo cumple con la ley penal y a su vez infrínge la norma que subyace a ésta. Es decir que el tipo penal traduce una norma. Con el tipo penal se está emitiendo una directiva de conducta a los integrantes de una sociedad para que no se cometa el disvalor.

Modernamente La teoría de las normas ofrece más razonabilidad ya que se distingue a las mismas por sus destinatarios: existe una norma secundaria dirigida al juez que tendrá el deber de castigar a quien quebrante la normativa legal y una norma primaria dirigida a los ciudadanos con el deber de omitir lesionar o mandando hacer algo para no lesionar bienes jurídicos.

Las normas pretenden incidir en el proceso de decisión social para favorecer el encuadre de las conductas dentro del ámbito del derecho. Esto no quiere decir que las normas tengan carácter de infalibilidad es decir que se cumplan siempre. Esto no es así ya que las normas sufren constantes quebrantos. Cosa que no ocurre con las leyes naturales que se estabilizan por sí mismas (ley de gravedad). La aplicación de las penas actúa como estabilizador y comunicador de la vigencia normativa (Funcionalismo sistémico de Jakobs).

Como ha sido bien expresado el derecho penal en su Parte especial no tendría sentido sino se contara con el compendio de la parte general. Esto nos permite subsumir determinados hecho de la vida en descripciones que el legislador ha preferido indicar positivamente como merecedores de pena. La tarea de subsuncion por el cual determinado hecho se adecua a un tipo penal establecido por el legislador no es cosa sencilla. Más allá de que ciertos sectores hayan establecido como una actividad demasiado exegetica es imposible prescindir de esta tarea indispensable de descripción de tipos penales para que puedan ser subsumidos los hechos reales que han sido establecidos merecedores de pena.

Esta subsución no debe ser plena ni literal. Por el contrario debe adaptarse al hecho fáctico que será trasladado a la acción descripta en abstracto por el legislador al momento de elaborar el tipo penal. Para lo que se debe considerar y valorar el sentido mismo de la conminación penal.

El compendio de normas secundarias o tipos penales del código penal se encuentra dirigido a los jueces. De esta norma secundaria se puede derivar o inferir la norma primaria dirigida a los subditos del derecho, es decir a los ciudadanos. Es lo que Carlos Nino denomina acertadamente la motivación indirecta.

No hace falta proponer un enlace en la parte especial y la general como lo propuesto por Wolf. Lo antepuesto obedece a que sin estar al servicio de la comprensión, el compendio de norma secundaria de la parte especial no tendría sentido.

Lo importante es conocer los tipos penales a efectos de poder realizar su encuadre con los hechos fácticos merecedores de pena por la tutela de beines jurídicos. Para lo que se propone su análisis comenzando por el primer título del CP.

TITULO I: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

Este título del CP que ese encarga de proteger a la persona en su parte física y moral consta de seis capítulos que detallamos a continuación:

  1. Capitulo I: Delitos contra la vida.

  2. Capitulo II: Lesiones.

  3. Capitulo III: Homicidio o lesiones en riña.

  4. Capitulo IV: Duelo.

  5. Capitulo V: Abuso de armas.

  6. Capitulo VI: Abandono de personas.

 

CAPITULO I - DELITOS CONTRA LA VIDA

Homidicio Simple: Existe un quebranto normativo, un delito que nadie pone en duda de su permanencia y su legitimidad en cuanto al merecimiento de pena o castigo penal. Es aquel que pone en vilo aquello que nos pertenece, aquello más caro como valor en la humanidad: la vida humana.

Ciertamente la vida se encuentra protegida en el libro segundo del código penal desde su primer enunciado; jerarquizando -de esa forma- la protección de este bien jurídico. 

Art. 79 del código penal tiene prevista una pena importante iniciada en escala comprendida entre un mínimo de ocho años y un máximo de 25. Se trata de la infracción dolosa es decir que el autor debe ser consciente que conoce que está realizando el tipo penal es decir que tiene conciencia (conocimiento) de que está realizando lo descripto por el legislador como merecedor de pena.

El autor debe ser consciente del riesgo no permitido que compromete la vida de otro. Esto alcanza de manera suficiente para presumir la tipicidad del delito de homicidio.

El resultado no puede ser abarcado por el dolo porque está después del conocimiento del tipo. El riesgo es el objeto de referencia del dolo en todos los delitos. Ese riesgo se particulariza en el caso de homicidio en términos tales que resulte posible interpretar que el autor despliega con su conducta el peligro cierto para la vida. Toda forma dedicada a poner en riesgo el bien jurídico vida está castigado penalmente. Distinto con el bien jurídico propiedad que por ejemplo no pagar la deuda no constituye delito penal. Origina responsabilidd civil pero no retribución penal. El daño imprudente a la propiedad es atípico.

La propiedad no se protege per se, en cambio la vida sí y a todo trance. Tanto mata a otro aquel que usa medios o su propia mano como aquel que induce a error para que se auto infrinja la muerte una persona (envenanamiento). La muerte en autoría mediata como el que envenena o el que facilita un arma verdadera en lugar del arma de fogueo a su compañero actor en la obra de teatro es típico de este delito del art.79 CP.

Hay otros ejemplos más que problemáticos como aquel que acorrala a una persona y esta se lanza al río y muere ahogado. Es dificil pensar en un homicidio doloso. Quizá una tentativa de homicidio en concurso ideal con el delito imprudente. Una solución similar a la del dolo generalis, donde el mismo agente intervine en dos tramos de la acción, emprende una parte de la acción y en un segundo tramo creyendo que está muerta produce otra parte de la acción. Como lo es el caso de quien derriba a golpes a la victima y luego creyendo que está muerte la tira al río y muere ahogado. Esto es tentativa para el primer tramo en concurso con homicidio imprudente para el segundo tramo. Esto es porque los riesgos creados no son los mismos. La muerte por asfixia o inmersión no es la concreción del riesgo creado por la golpiza.

El homicidio ha sido el prototipo o el modelo del derecho penal por la protección del bien jurídico vida que es de una talla que no ofrece dudas en cuanto a su tutela. Distinto es debatir si está bien condenar penalmente a los delitos tributarios o a las violaciones del medio ambiente o salud pública.

El primer requisito que debe concurrir para considerar un delito de homicidio es que se trate de una victima o persona que se encontraba en vida. Puesto que es imposible matar una persona no viva. Ej: el autor apuñala a un cadáver pensando que es una persona dormida. Luego la autopsia demuestra que la persona habría muerto antes de las puñaladas. En este caso estaría frente a una tentativa inidonea.

No basta la mera causación de la muerte para imputar un homicidio. Es necesario formular un juicio de retribución con arreglo a juicios de valor y no ontológicos. Hay muertes que se causan y no son imputables, es el caso del automóvilista prudente que es interceptado por un peatón imrpudente que se tira adelante. La muertre es causada pero no es imputable porque el riesgo que se desarrolla al conducir dentro de la norma de transito es permitido (incompetencia de la victima). El derecho penal sólo se encarga de aquello riesgos no permitidos que causan daños a otros.

Como se dijo no se trata de subsumir literalidades sino que se debe analizar la imputación de la persona de acuerdo al riesgo desaprobado; luego de eso analizar si no está amparado por una causa de justificación y posteriormente analizar si no se encuentra dentro de lo que el derecho llama causas de exculpación (aquellas que atenúan o eliminan la posibilidad de reproche social).

El legislador no dice el que matare a otro en ausencia de causa de justiticación y de culpabilidad sino que estas deben ser extraídas y desentrañadas de la situación fáctica. La sola captación fáctica subsumida en la interpretación literal superficial puede incurrir en errores.

Homicidio agravado.

El Art. 80 del código penal describe las causas que agravan el homicidio del Art. 79. El tipo calificado o agravado contiene toda la descripción del tipo básico más otras. El tipo especial desplaza al tipo general. Quien comete Parricidium matando a su padre desplaza al homicidio como tipo básico. La ley califica estos hechos como agravados sobre el hecho básico imponiendo una mayor cantidad de pena. Se debe aclarar que la Corte Suprema a dictado la inconstitucionalidad de la pena de reclusión. 

Se se puede efectuar una clasificación a los efectos de poner en claro los 8 agravantes del Art. 79 que nuestro ordenamiento penal establece en su artículo 80:

Por el vínculo personal: Parricidium (Art. 80 inc 1)
Por el modo de ejecución: Ensañamiento o alevosía (Art. 80 inc 2)
Por el móvil: Por presión o promesa remuneratoria (Art. 80 inc 3)

Por placer, codicia, odio racial o religioso.(Art. 80 inc 4)

Por el medio empleado: Por medio idóneo para crear un peligro común (Art. 80 inc 5)

Veneno u otro procedimiento insidioso (Art. 80 inc 2)

Por el número de personas: Dos o más personas (Art. 80 inc 6)
Por su conexión con otro delito: Para facilitar, consumar u ocultar otro delito (Art. 80 inc 7)
Pesor la condición del sujeto: Pertenecer a fuerza de seguridad (Art. 80 inc 8 y 9)

El Parricidium (matar al padre, hijo o conyuge) como el homicidio agravado por el vínculo tiene fundamento político criminal basado en quien procede contra un familiar ascendente, descendente o conyuge denota un mayor desprecio por la vida. Cabe temer mucho más de aquel que no se inhibe frente al afecto. Esto es en parentesco en línea recta y no colaterales, no hermanos ni parientes afines o politicos (cuñados, suegros, yernos, sobrinos).

En el caso de la adopción no se agrava por que el tipo penal es claro y habla de ascendientes y descendientes lo que se establece únicamente por lazo de sangre. Se puede querer más un hermano que al abuelo, sin embargo la muerte del hermano para la ley es menos grave que la muerte del abuelo. La muerte de ciertos parientes, dice la ley, se debe desvalorar más que otros. El hermano es el otro del art.79 y no la víctima del art.80. Estos son criterios políticos criminales. Es una relación de jerarquía ascendente o descendente, los hermanos mantienen una relación horizontal. La relación que la ley agrava son aquellas verticales porque en nuestra sociedad debemos ser más respetuoso de los mayores y dar el ejemplo a los menores.

En el caso de la falta de respeto debido por ley de parte del cónyuge legitimaría el calificar el homicidio agravado.

No se protege con el agravante, entonces, los matrimonios putativos o el concubinato. No se puede extender el sentido literal posible del tipo penal. La ley garantiza ascendientes, descendientes y conyuges. Si no hay conyuge por no existir vínculo matrimonial no puede haber agravante.

Claro está que el autor debe conocer el parentesco para ser imputable de homicidio calificado agravado por el vínculo. Obra dolosamente aquel que además de saber que mata a otro conoce que es su pariente. El dolo es conocimiento del tipo objetivo. Quien mata a un pariente del art.80 inc.1 sin concerlo comete error de tipo, error in personan lo que excluye el dolo e imputando la figura de tentativa de homicidio calificado (parricidio) en concurso con homicidio simple o imprudente según el caso.

El inciso 2 del art. 80 habla de ensañamiento, alevosía veneno u otro procedimiento insidioso. El ensañamiento es aquel cúmulo de sufrimientos extraordinarios (no vinculado con el fin perseguido), no habituales y no necesarios producidos a la victima (matar a uno de un balazo en el cerebro no es lo mismo que despellejarla vida o quemarla viva). La tortura es más grave que el ensañamiento por que la víctima se encuentra indefensa. El ensañamiento debe ser padecido por la victima. Si la victima esta inconsciente no existe ensañamiento. La saña del autor debe producir efectos en la victima. El ensañamiento no está ligado para nada a la espectacularidad del hecho. 

La alevosía se caracteriza por el obrar sobre seguro y a traición basado en la indefensión y estado desigual de la víctima. El autor obra conociendo la imposibilidad de la victima de eludir su acción. Ej. la muerte causada a un paralítico.

Un ejercicio de reflexión intelectual muy interesante puede ser el planteo acerca de cual es el nivel de injusto en el que se ubican los agravantes dentro de la teoría del delito. Como son temas relacionados al conocimiento evidentemente deben ser revisados a nivel de tipicidad compleja pero, dentro de todo el injusto en su totalidad (conducta típica antijurídica). En un segundo momento puede ser analizado a nivel de la culpabilidad. En los agravantes también operan elementos distintos el dolo como el ánimo por ejemplo.

Otro ejercicio reflexivo interesante es analizar el texto del Art. 79 cuando reza "el que matare a otro", dado que la acción de matar puede estar dada por una acción propiamente dicha o bien por una omisión como también por una comisión por omisión. Cuando habla de "otro" estamos hablando de una persona o centro de imputación jurídica. Aquí aparece el inconvenientes de considerar persona a los no nacidos, gran debate. Pero resulta que el legislador constituyente considera persona sujeto de derecho penal al nacido donde operan los tipos penales como el Parricidium y el agravante por ascendiente, descendiente del artículo 80 inc.1. Antes del nacimiento se recogen los tipos penales relacionados con el aborto y mala praxis. El legislador ha decidido de esta manera por considerar a la persona no nacida como proyecto y a la vida fuera del vientre materno como vida misma en desarrollo. En el caso del aborto terapeutico se opta por la vida de la madre (desarrollada). También se ha previsto el código penal que el juez para el caso del inciso 1 del artículo 80 cuando median circunstancias extraordinarias podría volver a la escala del tipo básico al momento de aplicación de la pena (Ejemplo: Caso Tejerina). Con los mismos fundamentos de tipo político criminal el legislador ha decido agravar los delitos cometidos con alevosía, ensañamiento, veneno u otro procedimiento insidioso (vidrio molido que no se considera veneno). 

Se debe analizar también si los incisos 8 y 9 del artículo 80 del código penal pueden llegar a considerarse inconstitucionales en agravio directo al artículo número 16 de nuestra CN. Se puede considerar un 'derecho de autor' y no 'de acto' como lo es propio del estado de derecho ya que por el hecho de llevar uniforme o investidura el delito se agrava. El derecho penal se ocupa de lo que la gente hace y no de lo que la gente es.

El derecho penal es una ciencia que es imposible afirmar cosas como por ejemplo que no es igual de culpable aquel que mata a un inocente por sobre quien mata a un "culpable", esto es un lapsus de incongruencia que no tiene lugar en nuestra ciencia. El derecho prevé la muerte de una persona de manos de otro en legítima defensa como un acto lícito. 

Por precio o promesa remuneratoria: esto se configura cuando se mata a cambio de algo apreciable económicamente como una suma de dinero o la promesa de un beneficio remuneratorio patrimonial. Se debe dar la conjunción de al menos dos personas una que paga o promete pagar y otra que mata o ejecuta el homicidio. Debe existir un pacto oral o escrito y la cosa mueble o benefeficio debe ser remuneratorio como una cosa, dinero o un empleo futuro caso contrario no se configura el delito.

Por placer, codicia, odio racial o religioso: el matar por placer significa que para consumar este delito el placer que otorga el matar haya sido el móvil principal del hecho ilícito. Por codicia significa que mata por un deseo desordenado, desmedido y voraz de riqueza. No se trata de simples ventajas patrimoniales aunque sean enormes sino que debe configurar el deseo o apetencia desordenada de riqueza que se da cuando más pequeña es la cantidad y más voraz el deseo. Aquí no existe el pacto del inciso anterior. Por odio racial o religioso está ligado a los crímenes de lesa humanidad o genocidio. Si bien estas figuras son más amplias quien comete genocidio está configurando también este agravante. Claro que quien sólo mata a una persona por odio racial o religioso sólo alcanza a este inciso del art.80 y no a la figura del genocida.

Por el número de personas: el inciso preve que la muerte llevada a cabo por el concurso premetidado (aspecto subjetivo intencional) de más de dos personas (aspecto objetivo) es agravante. Por lo tanto no basta que tres o más personas dieran muerte ocasional a otro para configurar este tipo penal, dado que en ese caso estaríamos frente a la agresión en riña.

Por su conexión con otro delito: en este apartado el códgio preve la muerte conectada subjetivamente a otro delito. Es decir que no basta la conexión objetiva del delito sino que debe exsitir conexión subjetiva, es decir que el movil del delito sea el otro delito consumado o tentado. Es el caso del ladrón que huye del banco y mata al policía que lo persigue. En este caso no se exige que el delito sea tentado sino que ya el autor al idear se ha servido de la vida de un hombre para lograr sus fines. El caso del intento de violación frustrado seguido de muerte de la víctima (mata por despecho). En este último caso el primer delito debe haber sido tentado para establecer la conexión subjetiva (despecho).

Por la condicón del sujeto: se agrava tanto la muerte en abuso del uniforme como al que no respeta el uniforme de las fuerzas de seguridad. Si el policía o miembro de la fuerza de seguridad se encuentrare de civil no funciona el agravante. Existe el cuestionamiento a este inciso como repugnante al art.16 CN (igualdad ante la ley).

Homicidios Atenuados: art.81 C.P. Son aquellos donde la pena prevista en el tipo básico se morigera o reduce considerablemente por concurrir ciertos elementos objetivos o subjetivos.

Esto se da con la emoción violenta: (art.81 inc.1.a) que es cuando los frenos inhibitorias no funcionan de manera adecuada, tal es que se afecta la capacidad de culpabilidad (capacidad, conciencia de antijuridicidad e inexigibilidad). Es un proceso súbito que se genera de manera imprevista y por circunstancias externas. Claro que el estímulo debe ser suficiente y aún puede provenir de un error para lo que se deberá preguntar si era evitable o no. En caso de error estaremos frente a una culpabilidad atenuada pero por tratarse de un tipo atenuado y no porque el error tenga que ver (como funciona el error de tipo) sino que una causal de emoción violenta puede provenir de un error (el injusto queda intacto). Ej: delitos pasionales. Es importante destacar que la emoción están planteada como aquella expresión de la personalidad en reacción a un estímulo recibido por los sentimientos. Además esta emoción debe ser violenta.

El inc.2 del art.81 C.P. fue derogado por lucha feminista que atacó la figura de infanticidio oportunamente prevista en el artículo que nos ocupa.

Este tipo de delitos hace necesario al exámen psicológico de sus autores. A tal fin recordemos algunos conceptos de aquella ciencia. El psicótico no entiende lo que hace y por eso no renuncia a su delirio (excusable). El neurótico y el psicópata si saben que hacen, porque dudan si realmente se encuentran en sus cabales.

Homicidio preterintencional. Art.81 inc 1.b.

En el caso de este tipo penal el autor quiere causar lesiones pero el resultado va más allá de su intención y se produce la muerte. Es un delito calificado por el resultado. Se debe tener el cuenta el dolo o sea que haya actuado con el propósito de dañar el cuerpo o la salud de otro caso contrario se configura la próxima figura a analizar: el homicidio imprudente. Si hubo dolo de muerte y no de lesión se configra el art.79 CP. Debe existir dolo de lesiones y falta de dolo de muerte.

Homicidio Imprudente (culposo). Art.84.

El homicidio antes detallado en art. 84 no reconoce circunstancias atenuantes. Se establece un agravante para el caso de conducción de vehículo automotor. Esto está muy debatido ya que no se conoce que criterio ha utilizado el legislador por parecer un resabio de 'versari in re ilícita' que resultó antiguamente un modo de imputación según el cual se cargaba con la consecuencias previstas o imprevistas de los resultados es decir se hace cargo de los efectos y sus múltiples resultados.

El autor de homicidio imprudente, a diferencia del doloso, no tiene conciencia de lo que está realizando y en caso de representación confía en su evitación. El autor en caso de imprudencia, negligencia o impericia será recogido por este tipo penal. Este tipo de conductas ha sido descripta o definida como la ausencia de un deber de cuidado exigible a una determinada actividad. Ej: quien atropella a una persona contro la pared con su vehículo de manera dolosa no difiere en el resultado de quien lo hace por distracción. Se tienen dos muertos en el que en el primer caso al actor le sobra conocimiento y en el segundo le faltó deber de cuidado o de atención al conducir. 

La diferencia de delito doloso a imprudente radica, según la doctrina dominante, en el tipo subjetivo. Por lo que se puede afirmar que imprudencia es igual a error de tipo evitable. Esto es porque el dolo es conocimiento del tipo objetivo e imprudencia es cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento (exigible, podría haber conocido) del tipo objetivo. En tanto la posibilidad de conocimiento se convierta o evolucione en conocimiento pasará de tipo imprudente a doloso. 

DOLO   IMPRUDENCIA
Tipo Objetivo IGUAL Tipo Objetivo
Tipo Subjetivo

NO IGUAL (ERROR)

Tipo Subjetivo

Si bien es dable afirmar que todos estamos dispuestos a ofrecer una respuesta como la detallada más arriba acerca de imprudencia, 'esa falta de un deber de cuidado'. Pero entonces frente a esta respuesta la norma sería se cuidadoso con la vida en caso del homicidio. Pero la norma no obliga a ser cuidadoso sino que tajantemente  prohibe matar. En realidad no es que se ha quebrantado el mandato de ser cuidadoso con la vida sino por el contrario la norma traduce no matar. De esta manera la imprudencia se desembaraza de la falta de deber de  cuidado y sólo queda ligada a la realización o creación de un riesgo no permitido realizado en el resultado y con posbilidad de conocimiento. El tema del resultado en los delitos imprudentes tiene relevancia porque sino se tiene resultado no se configura el tipo penal. Ej: un automovilista que viaja a exceso de velocidad en la ciudad y cruza semáforos en rojo sin herir a nadie no comete delito imprudente en cambio será típico penalmente su acccionar si atropella a alguien en su camino. En nuestro ordenamiento la imprudencia contra la vida sin resultados es atípica, no está prevista la tentativa de delito imprudente. Exner supo decir que el resultado del delito imprudente es una cuestión de azar. 

Ahora bien de un tiempo a esta parte parecería estar relacionada la imprudencia con la actividad del tráfico rodado cuando en realidad toda actividad humana puede tener matices de riesgo desaprobado. Ej: bajar una escalera de manera desordenada puede generar un riesgo desaprobado, el ama de casa que enciende la hornalla de su cocina puede crear un riesgo no permitido, el médico cirujano al momento de operar, etc.

No existe actividad humana que no deba encajar dentro de ciertos estándares básicos y establecidos socialmente (manejo de la cocina por el ama de casa) o normativamente (ley de tránsito). El comportamiento imprudente surge entonces por contraste comparando el comportamiento básico con aquel realizado por encima del estándar aprobado. El comportamiento para cada caso se infiere de la norma prohibitiva para lo cual el autor deberá tener su conducta cumplida dentro de la prescipción de no causar daños, lesiones o muerte para el caso del homicidio.

Un análisis merece la tentativa (aunque sea dolosa puede tener relación con el azar del resultado) que pune en menor escala la acción identica de dos personas que intentan matar a una persona pero uno falla por cuestion ajena a su voluntad (chaleco antibalas). Si el resultado es puro azar (sólo se puede dominiar aquello que se tiene poder, en caso del disparo luego que sale la bala del cañón no se puede hacer nada, desde allí es azar). El legislador ha pensado en la figura de tentativa como punida en menor escala haciéndose cargo de los efectos no dominables? Pero por cuestión político criminal parece lógico (dice Santiago Mir) porque se pune menos a quien proujo miedo que al que produce muerte, aunque ambos sostuvieron el mismo dolo inicial. Por otro lado los subjetivistas (Sancinetti) piensan que se debe punir de igual forma la tentativa y el delito consumado. Es un tema que da para reflexionar al igual que la certeza probatoria del dolo; la cuestión es si se puede saber que pensó una persona al momento de matar a alguien cuando es juzgado - generalmente y si todo va más o menos bien - a los dos o tres años del hecho.

 

ABORTO.

La afección del bien jurídico vida antes del nacimiento de la persona humana se tipifica como aborto y la conculcación del derecho a la vida luego del nacimiento de la persona configura el homicidio.

El proyecto de reforma de este tema en el código penal estaría abarcando la posibilidad de la existencia de un tiempo de hasta tres meses para que el aborto no merezca reproche penal. Esto es para todo tipo de casos sin distinción de situaciones especiales.

Antes de ser derogado el infanticidio (homicidio atenuado) se permitía establecer el momento en que se cruzaba la línea de un aborto (muerte de persona por nacer o en desarrollo) a un homicidio (muerte de una persona desarrollada).

El aborto es la interrupción voluntaria del embarazo de la mujer. En el art.85 CP dice que todo tipo de expulsión o muerte en el seno materno del feto que logre la interrupción del embarazo en una mujer encinta merece pena. Caso de mujer no embarzada será error de tipo al revés, o delito putativo (yo deseo robar un libro, pero resulta que el libro es mío), prevalenciendo las lesiones si las hubiere. Es un delito de resultado y doloso (debe tratarse de una mujer mebarazada con un feto vivo en su vientre y debe existir dolo de matar al feto), nuestro sistema no pena el aborto culposo pero si tiene en cuenta con pena el aobrto preterintencional. Por lo que no constituye aborto lo que impide la fecundación del óvulo como el uso de preservativo, anticonceptivos o la píldora del día después.

La pena es mayor si se obrare sin consentiiento de la mujer porque se obra sin la decisión de la misma del dominio de su cuerpo. En este art.85 se pune a cualquier persona que produce el aborto con o sin consentimiento de la mujer encinta imputable. Siendo más grave la sanción para la falta de consentimiento. El consentimiento oporgado por otra persona sólo opera en caso de falta de capacidad. En caso de ser capaz se considera el aborto sin consentiiento y se presume instigador al tercero que otorga el consentimiento. 

El consentimineto sólo puede ser otorgado por la mujer encinta capaz. Tanto así que el consentimiento de la misma acompaña la autoría del hecho y asume el riesgo en caso de su propia muerte.

En caso de muerte de la mujer sin consentimiento se agrava la pena a 15 años sin llevar al máximo de homicidio simple porque se presume la fala de dolo ya que al producir el aborto no se persigue la idea de la muerte de la madre. 

En el art.86 se establece como sujeto activo a los médicos, cirujanos, parteras, etc que manejen la 'lex artis' de la medicina. Los que cometan esta tipicidad serán merecedores de una pena más grave. Esta figura de delito especial se subsume con la existencia del diploma otorgado por la universidad autorizada. Esto a su vez es regido por los art.45 y 46 de la parte genral del CP. Puede surgir que una persona instigue a una persona medica (inimputable) que realice un aborto, se estaría frente a una autoría mediata.

Nuestra legislación acerca del aborto ha valorado la entidad del 'nasciturus' o feto como una vida en desarrollo de menor jerarquía que la vida desarrollada de la madre. Al feto no se lo protege de la misma manera por cuestión de fundamentos de política criminal.

Hablar de la penalización o no del aborto siempre requiere hablar de un cuantun o sea que no se debería hablar de estar a favor o en contra del mismo evitando de esta forma la superficialidad porque se debe estar a la situación de un caso concreto. De todas maneras, quienes están a favor de la incriminación del aborto alegan:

  • que el aborto atenta contra la vida del feto en proceso y la de la madre,

  • que quebranta la moral sexual,

  • que atenta contra el orden de la institución de la familia.

Y quienes se encuentran a favor de la despenalización del aborto sostienen:

  • que la mujer tiene libertad y autodeterminación para no permitir el avance de un embarazo no deseado,

  • que el aborto NO pone en peligro la vida o la salud de la madre cuando es practicado por profesionales de la lex artis médica,

  • que existen factores socio económicos que permiten el análisis de la supresión de hijos que seguramente se desarrollarían en la miseria, etc.

Se dan distintos modelos de tipificacipón del delito de aborto.

El modelo de indicación: sobre la base de imputación de un tercero que es el médico. El aborto practicado por médico diplomado, en determinadas ocasiones, no es punible. Es el aborto terapéutico y el eugenésico.

  • El aborto terapéutico: (art.86 CP). Los requisitos son la intervención del médico diplomado y el consentimiento de la madre. Aquí colisionan el bien jurídico de la vida en desarrollo del feto y la vida desarrollada en la madre. También está en juego el bien jurídico de la salud que según la O.M.S es el bienestar físico, psíquico y espiritual. Andres Gil Dominguez en su tesis que fue libro 'El aborto voluntario, vida humana y constitución' ha realizado un buen trabajo analítico acerca del tema donde se establece que el aborto terapeutico es un estado de necesidad justificante expresamente tipificado por el legislador porque el feto no puede actuar por razones obvias ni tampoco puede tener dolo como para configurar una agresión ilegítima para justicar legítima defensa como pretende otro jurista: Justo Anaya.

  • El aborto eugenésico: si se toman los tratados de la antigua doctrina argentina como Gimenez de Asúa se fundamenta este tipo de aborto como fruto del impedimento de nacimientos con malformaciones físicas. Este fundamento es absolutamente inconstitucional. Nuñez por su parte alega que el fundamento es el fin del perfeccionamiento de la raza (derecho de autor?, Nazismo? ). Pero en este caso, entonces, se debería contemplar los nacimientos provenientes de padres dementes o anormales. Esto atenta de manera directa contra el principio de igualdad del art.16 CN. El fundamento verdadero del aborto eugenésico está dado por la falta de consentimiento, al momento de concebir, de la mujer idiota o demente. 

Existen quienes dicen que en la redacción del código penal donde habla de '... en caso de violación (,) o de atentado al pudor ...' se ha omitido por error de traducción una coma. Lo que modificaría sustancialmente el sentido de la normativa.

Este tema es tratado como estado de necesidad (el que causa un mal para evitar otro mayor inminente al que fuera extraño) justificante (colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía) o exculpante (supuesto de inexigibildad por colisión de bienes jurídicos de igual jerarquía). Pero si se considera que la acción es exculpada alguien (el padre) puede ejercer legítima defensa de un tercero (el feto) contra la acción de la madre. En cambio en caso de estado de necesidad justificante nadie puede intervenir en legítima defensa del feto.

La teoría de la diferenciación dice que es un estado de necesidad disculpante.

La teoría de la unidad, mantenida por Welsel entre otros, dice que son causas de justificación.

Teoría heterodoxa de la diferenciación con variables: es la propuesta de la responabilidad por el hecho de Bacigalupo que resuelve el tema en esa categoría (responsabilidad por el hecho) entre el injusto y la culpablidad.

Guinter dice que existen causas de justificación fuertes como legítima defensa y estado de necesidad que afectan todo el derecho. Otras que afectan la fase penal y otras que no afecta el dererecho restante (civil, familia). El padre no podría impedir (en legítima defensa de un tecero) el estado de necesidad exculpante de la madre pero la madre no puede demandar a la mutual. El padre podría demandar civilmente a la madre.

Arthur Kauffman: existen determinados aspecto que el derecho no dice permitido o prohibido, como comer, correr, dormir, forman un ábmito irrelevante para el derecho penal. 

La línea relfexiva de este tema tiene que ver con la valoración que realiza la CN y el orden jurídico de la vida, la libertad individual y la autodeterminación de la mujer. Por esto que no es tan simple la sencilla reducción de estar a favor o en contra del aborto.

El modelo donde la embarazada decide cuando y como interrumpir el embarazo.

El modelo de plazo que establece un tiempo estrictamente que no supera los tres meses en virtud de la cual considera estos aspectos a efectos de interrumpir el embarazo.

Art.87 CP: El aborto preterintencional (más allá de la intención) es aquel que conjuga el dolo y la imprudencia del autor que causa el aborto en la mujer encinta manifiesta por consecuencia del ejercicio de violencia previa y dolosa. Muchos opinan que este tipo penal se subsume dentro del aborto doloso cuando es notorio el estado de gravidez de la mujer (dolo eventual). Esto es debido a que ante la notoriedad del embarazo no puede evitar representarse la situación.

Art.88 CP: la tentativa de la mujer, que no es punible, tiene la misma fundamentación político criminal (puente de plata o de oro) del desistimiento de la tentativa. Este perdón es recibido por los partícipes y cómplices si los hubiera.

Jurisprudencia

CAPITULO II - LESIONES 

Prosiguiendo con el análisis de los delitos contra la vida humana, se incursiona ahora en aquellos delitos que no terminan con la vida sino que la menoscaba en alguna medida provocando las denominadas lesiones leves (art.89), graves (art.90) o gravísimas (art.91). La doctrina no ha logrado coincidir acerca de si las lesiones gravísimas son agravantes de las graves o estas de las leves, es decir si existe un cuantum progresivo que permitiría establecer este tipo de análisis. Es decir se trata de tipos autónomos o existe tipo básico, de hecho lesiones leves, y sus agravantes. Parece lógico creer que las lesiones graves y gravísimas son agravantes sobre el tipo básico: lesiones leves. Por que quien lesiona gravemente también incluye la lesiones leves. 

Ahora bien, la vertiginosa impaciencia del legislador ha conducido a un extravío influenciado por reclamos elaborados por actores sociales de la primera década del siglo 21 quien ha proporcionados modificaciones al código penal que resultan incompatibles con el mandato de proporcionalidad y coherencia sistemáticas debidas. El legislador debe vigilar que el  tipo penal sea racional y acorde al sistema de control social que significa el derecho penal. El producto normativo absolutamente criticable se puede observar, entre otras, en referencia a la pena establecida a una lesión imprudente y una dolosa. Si se ha establecido que la caracterizaron del delito como doloso en base al mismo bien jurídico es de punición mayor que un imprudente por el conocimiento imperante en aquél. Aquellas acciones que son 'conocidas' (dolo = conocimiento del tipo penal) son merecedoras de mayor pena sobre su autor que aquellas que la posibilidad de conocimiento fuese menor. Si se lee el artículo 89 CP se observa que la pena aplicada para la lesión leve es de un mes a un año y como no se especifica el modo de proceder imprudente (Números Clausus) se considera dolosa la lesión de este artículo. En cambio el artículo 94 establece prisión de 1 mes a tres años a la lesión imprudente. Lo antepuesto sugiere que una persona de manera dolosa con un arma blanca infiere lesiones levemente en un brazo a otro se configura una pena de un mes a un año pero en cambio si la misma persona de manera imprudente o descuidada corta en un brazo levemente con un cuchillo a otro, estamos hablando de una pena en abstracto tres veces superior. Del texto surge también que las lesiones leves imprudentes resultan atípicas.

La conclusión es que se puede calificar a la normativa como arbitraria por desproporcionada e incoherente atentando contra el mandato de congruencia y proporcionalidad.

Diferencia entre lesiones leves, graves y gravísimas:

El artículo 89 habla de que cualquiera "el que" infligiera un daño al cuerpo o a la salud de otro merece pena. Se debe establecer la diferencia entre salud y el cuerpo humano. La salud incluye el bienestar psico físico. Esto no quiere decir que el legislador pretenda proteger todo daño de índole moral espiritual sino solamente lo externo corporal y la afección psíquica. Se puede dañar el cuerpo (lesión en la piel del antebrazo) sin menoscabo a la salud y taambién dañar la salud sin afectar la cuerporeidad (enfermedad infectocontagiosa). Se protege la injerencia ilegítima sobre el cuerpo o salud de otro. Las lesiones pueden producirse por distintos medios, con el mismo cuerpo del autor, con distintos objetos o la víctima puede autor lesionarse por incurrir en un error causado por el autor mediato de la lesión. Estos delitos de lesiones leves son perseguidos a instancia privada.

La diferencia entre lesión leve y grave es que la ésta última produce un debilitamiento permanente en el cuerpo o la salud de otro en un sentido, un miembro, en la palabra, en un órgano o en riesgo de vida. Se observa como fundamental una nota temporal de permanencia y debilidad. Se considera debilitación permanente cuando la ciencia médica no puede acortar o corregir el período de sufrimiento de merma funcional que ocasiona la misma. Un sentido es una función con capacidad de percepción de la realidad. Un órgano es un conjunto de tejidos que proporciona una función vital al cuerpo. Un miembro es cualquiera de las extremidades.

Como se distigue la lesión grave de la tentativa de homicidio? El autor debe conocer que está creando un riesgo para la salud, el cuerpo o riesgo de vida para la víctima. El tema es como saber que piensa o pensó el autor al momento de la comisión del hecho. Por ejemplo en el tema de los días de reposo que tienen incidencia en cuanto a la tarea laboral de la víctima se la confiamos a los médidcos. Se debe tener en cuenta que se representó el autor al momento de cometer. Si se pudo representar que con la acción podía dar muerte es tentativa de homicidio en cambio si se representó que no podía matar sino lesionar es lesiones graves. Se debe saber que pasó en la mente del autor. Dada determinada variable del proceso como relaciones de sentidos, datos empíricos y objetivos es dable inferir la imputación del dolo. Se objetiva el dolo.

 

CAPITULO III - HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

Esta figura penal establecida partir del artículo 95 del código penal configura un delito contra las personas y protege la vida comprende aquellos casos en que en un tumulto o pelea intervengan más de dos personas y como resultado alguien (de la misma pelea o extraño a ella) resultare herido o muerto sin que pueda determinarse su autor o autores del hecho ilícito. Claro que para estos casos existirían dos posiciones, la primera considerar a todos culpables y la segunda por el contrario considerar a todos inocentes. Nuestro ordenamiento ha preferido la primera de las dos posiciones con la salvedad de considerar responsable sólo aquellos que han ejercido violencia sobre la persona muerta o herida. Esto ha merecido críticas de ciertas doctrina por considerarse una falta de aplicación del principio de culpabilidad y contrario a principios constitucionales lindando con un derecho penal de autor y peligrosista que resulta la antípoda del que se aplica en un estado de derecho: el derecho penal de acto.

Entonces los requisitos para configurar el tipo de Art. 95 son:

  • Que exista riña o agresión entre por lo menos tres personas. Riña es todo a acometimiento recíproco mientras que agresión es el acometimiento de varios contra uno. Se pide al menos tres personas dado que si fueran dos los partícipes del hecho y una resultaría lesionada o muerta no habría duda de quien es el autor. No debe existir una premeditación o una previa ordenación sino debe darse de manera espontánea por qué sino se configura el delito doloso de homicidio o lesiones según su resultado con los partícipes primarios o secundarios según el caso.

  • Que se produzca la muerte o lesión de alguien que pueden ser un partícipe de la riña o bien un extraño o curioso eventual ajeno al tumulto.

  • Que no se pueda individualizar a su autor.

  • Que estén individualizados quienes ejercieron violencia sobre la víctima. 

Punibilidad: la pena de que tipo penal que protege la vida depende del resultado de la riña. Si resulta de la muerte de la víctima la condena es de 2 a 6 años de reclusión o prisión, si resultare lesiones graves o gravísimas la pena de 1 a 4 años y si resultaren lesiones leves corresponde aplicar de 4 a 120 días de prisión. Por ser un delito penado por su resultado no se admítela tentativa. La riña en sí (sin resultado lesivo), no es punible, puede ser recogida por algún código contravencional.

 

CAPITULO IV - DUELO

El duelo es aquel combate entre dos personas por motivos honorables con acuerdo previo donde se establece las armas que se usarán, la forma, el lugar y los padrinos que oficiarán de controladores. Nuestro ordenamiento considera que es un agravio a la integridad física y a la vida de las personas por lo que se ha establecido como merecedor de pena. El duelo efectuado con padrinos y demás requisitos se denomina duelo regular (art.97) y el realizado sin la presencia de aquéllos, irregular (art.98).

Esta figura ha caído fuera de uso jurídico dado que hace muchas décadas que no se producen duelos en el ámbito jurisdiccional, lo que hace carecer de sentido su análisis extenso.

 

CAPITULO V - ABUSO DE ARMAS

El abuso de arma es un delito de peligro conminado con pena por el legislador. Es un delito de carácter subsidiario que se aplica siempre que el hecho no importe un delito más grave. 

Se pena el abuso de un arma de fuego al disparar sin herir a otro o bien la agresión con toda arma. Un arma es considerado a todo aquello que aumenta o poténcia la capacidad ofensiva del hombre. Un arma de fuego es aquella que mediante una explosión de gases en recámara dispara un proyectil.

En este tipo penal se dan los agravantes y atenuantes del artículo 80 aumentando o reduciendo en un tercio las penas.

 

CAPITULO VI - ABANDONO DE PERSONAS

El abandono consiste en poner en peligro la vida o la salud de otro colocandolo en situación de desamparo sea abandonado a su suerte a una persona incapaz de valerse a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado. Abandono o desamparo significa privar a una persona de cuidados, asistencia o protección que requieran para que su vida o salud no corra peligro. Si no existe peligro no se configura el delito. Se agrava por su resultado de acuerdo a la lesión o muerte producida. También se agrava por el parentesco.

 

TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR.

A continuación se analizan figuras que tutelan bienes jurídicos de naturaleza inmaterial a diferencia de las anteriores que poseen naturaleza material. El bien jurídico tutelados es el honor de la persona. El Código Penal luego de tutelar el bien jurídico vida comienza a considerar los delitos contra el honor indicando que existe una jerarquía de valores: primero la vida luego el honor de la persona.

El bien jurídico tutelado, el honor de la persona, recibe una estima relativa ya que para una persona puede valer más que su propia vida y para otra tan poco que puede ser fácilmente intercambiable por una ventaja de tipo patrimonial.

El honor puede ser considerado de un aspecto subjetivo, es decir el juicio que cada uno de nosotros se forma de sí mismo, la autovaloración o la propia estima; y de un aspecto objetivo dado por la reputación o la valoración que los demás poseen de nosotros a través de nuestra conducta real o aparente.

Nuestro orden jurídico protege ambos tipos de honores, el honor subjetivo está protegido en los tipos penales de injuria en tanto que el honor objetivo se protege más en los delitos de calumnias. Si bien se ha instaurado la frase 'calumnias e injurias' se debe advertir que es la injuria el género y la calumnia una especie de aquélla. 

Sujeto activo: puede ser cualquier persona física o director, gerente en funciones de una persona jurídica.

Sujeto pasivo: la víctima de un delito contra el honor puede ser tanto una persona física como una persona jurídica (art.117). 

La acción es privada (art.73) y sólo puede ser ejercida por el ofendido o sucesores ... (art.75). Un menor o demento no puede ejercer acción por calumnias e injurias.

INJRUIA

El art.110 CP establece la pena para quienes deshonraren o desacreditaren a otro, constituyendo aquí el tipo básico del delito contra el honor. La injuria (género); siendo el agravante la calumnia (especie). Toda ofensa al honor que no llegue a constituir calumnia puede ser recogida por el tipo de la injuria. Deshonrar es atacar el honor de una persona, su honra, su dignidad, menoscabar la propia valoración subjetiva. Desacreditar es atentar contra el crédito o reputación de la persona. No es necesario que se produzca realmente, es suficiente que la acción potencialmente sea capaz de producir. Sí, es necesario que llegue a terceros por cualquier medio. La injuria es un delito formal y no material es decir que se configura aún cuando no ocasione perjuicio alguno a la víctima en su honor por reputación. Ej puede ocurrir que una persona sea desacreditada en público, donde goza de gran reputación, pero nadie le da importancia; de todas maneras el delito se configura.


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Oscar Londero